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      論新型網絡犯罪立法及其適用
      2019年09月03日 08:14 來源:《中國社會科學》2018年第10期 作者:皮勇 字號

      內容摘要:

      關鍵詞:

      作者簡介:

        內容提要:新型網絡犯罪是網絡犯罪的新發展,遏制網絡犯罪必須打擊新型網絡犯罪。但由于其不同于傳統犯罪,具有“積量構罪”特征,刑法相關規定的適用遇到困難,按照實質預備犯、幫助犯相關理論解釋難以實現理論自洽。新型網絡犯罪立法是回應網絡犯罪新變化的正當性立法,利用信息網絡實施的特殊犯罪方法和限定犯罪危害量的情節要件是其滿足刑事違法性和刑罰可罰性條件的關鍵。新型網絡犯罪行為本身的社會危害性相比較而言較低,情節要件彈性大,相關司法適用標準不明確,導致適用率低并出現犯罪圈的不當擴張,為了充分發揮新型網絡犯罪立法的功效,必須根據其特殊的罪行構造,制定合理的司法規則,對其構成要件要素進行合理縮限,并對情節要件進行類型化、限定化解釋。

        關鍵詞:新型網絡犯罪/積量構罪/實質預備犯/幫助行為正犯化/中立幫助行為

        作者簡介:皮勇,武漢大學法學院教授。武漢 470072

       

        隨著網絡社會的發展,在傳統網絡犯罪的基礎上衍生出具有“積量構罪”構造的新型網絡犯罪,表現為利用信息網絡大量實施低危害性行為,累積的危害后果或者危險已達到應處刑罰的嚴重程度,這類網絡犯罪與直接侵犯計算機信息系統安全或其他傳統法益的傳統網絡犯罪不同,被稱為新型網絡犯罪。新型網絡犯罪不直接引起前述法益侵害的后果或危險,卻為傳統網絡犯罪提供了關鍵的環境條件和技術支持,使網絡犯罪案件偵訴審難度更大,因此,遏制網絡犯罪必須打擊新型網絡犯罪。為了全面、有效懲治網絡犯罪,《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》)新增了第286條之一、第287條之一、第287條之二,規定了拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪3種新型網絡犯罪。以上三罪具有前述罪行構造,危害行為的邊界寬泛,情節要件彈性大,不便把握定罪量刑標準,司法適用率低,①沒有實現有效遏制新型網絡犯罪的立法目的。針對以上立法及其司法問題,有學者試圖以實質預備犯、②幫助犯的正犯化等理論來解決,③也有學者對立法持否定態度。④“法律不是嘲笑的對象”,筆者認為,以上否定立法的觀點不可取,上述理論解釋沒有為解決司法困難提供正確的理論指導。本文從分析新型網絡犯罪立法相關評論出發,研究新型網絡犯罪的立法原理,探索科學合理的司法規則。

        一、以傳統刑法理論解釋新型網絡犯罪立法的困境

        新型網絡犯罪不直接引起危害結果或者侵害法益的危險,間接侵犯的法益具有“廣譜性”,不限于重大法益,其單次危害行為的社會危害程度低,甚至與一般的網絡違法行為沒有明顯區別,其情節要件實際上起到主要決定著罪與非罪的作用,是典型的情節犯。然而,情節要件的定型性差、彈性大,加之缺乏區別該類犯罪與一般行政違法行為的司法規則,以至于新型網絡犯罪立法的正當性和合理適用限度成為需要研究的問題,有學者依據傳統犯罪理論進行解釋或者批判,現評述如下。

        (一)非法利用信息網絡罪立法的實質預備犯解釋

        有學者認為非法利用信息網絡罪是實質預備犯。如有的學者認為,“《刑法修正案(九)》增設非法利用信息網絡罪,有針對性地對尚處于預備階段的網絡犯罪行為獨立入罪處罰”,是因為“大量網絡犯罪案件中,僅能查實行為人在網絡上實施聯絡或者其他活動,對于網絡下實施的各種危害性行為,很難一一查實、查全。”⑤目的是為了解決網絡犯罪中帶有預備性質的行為如何處理的問題,將刑法規制的環節前移,以適應懲治犯罪的需要。⑥還有學者認為,“‘設立網站或者通訊群組、發布信息’構成該罪客觀行為的核心要素,此類行為原本只是實施后續犯罪的預備行為,通過本款之設置達到了‘網絡預備行為’實行化之目的,并且從形式上看此種規定亦符合實質預備犯對行為的‘類型性、定型性’之要求。”⑦以上實質預備犯解讀與立法機關的說明相呼應,為該罪立法提供了一定的理論支撐。但是,這些觀點至少在以下方面難以自洽。

        1.不滿足實質預備犯的下游實行犯條件。國內外刑法理論區分形式預備犯和實質預備犯,“實質預備犯則是構成要件形式上雖然不是其他犯罪的預備行為,但立法是因其可能成為其他犯罪的預備行為而將其規定為獨立的犯罪”。⑧無論是形式預備犯還是實質預備犯,都要求下游行為只能是犯罪而不能是一般的違法行為,目的是及早預防能造成嚴重危害的下游犯罪,如果下游行為只是一般違法行為,設立實質預備犯就缺乏必要性和合理性。非法利用信息網絡罪不符合預備犯的特征:(1)不符合預備犯的主觀違法要件要素條件。該罪規定了三項危害行為,其主觀違法要素指向的目的行為都包含“違法活動”,這與預備犯是“為了犯罪”不相符。有學者認為該罪是實質預備犯,提出“這里的‘違法犯罪’僅指犯罪,‘違法’兩字純屬表達上的贅言。”理由是:“只有犯罪行為的預備行為才可能成立犯罪,而違法行為的預備行為不可能成立犯罪”;依據《刑法》第310條、第312條之間的關系,提出“刑法條文的某些規定暗含著‘違法犯罪’就是指‘犯罪’的意思”;域外網絡犯罪立法“沒有將網絡違法行為的預備行為犯罪化的規定,而只有將網絡犯罪行為的預備行為實行行為化的規定”。⑨以上論述不僅缺乏法律依據,相關論據反成其觀點的反證。(2)該罪行為并非都對下游行為發揮預備作用。該罪第二項行為中的“發布有關制作違禁物品、管制物品”行為在客觀上不具有“準備工具、制造條件”的作用,甚至因在網絡上暴露犯罪意圖而起反作用,如果是為了使他人學會制作以上物品,則不是預備犯而可能是其他犯罪,第二項行為中的“發布銷售以上物品的違法信息”行為和第三項行為中的“為實施詐騙活動發布信息”屬于“銷售”的“著手”和詐騙罪的“著手”或初期行為,而非預備行為。

        2.不具有侵害重大法益的抽象危險。我國《刑法》規定了犯罪預備和預備犯的處罰原則,但司法實踐中并未普遍處罰犯罪預備行為,犯罪預備的可罰性成為爭議問題。有學者認為,普遍處罰預備犯缺乏正當性、必要性、可操作性和實效性,不為結果無價值、行為無價值理論所支持,各國立法和刑事政策只要求“對少量侵犯重大法益特別是重大國家法益、社會法益或者個人生命的重大犯罪的預備行為,設置形式預備犯的罰則。”具有“侵犯重大法益的抽象危險”是處罰預備犯的必要條件,也是設置實質預備犯的前提條件,否則,“就可能在實質預備犯的形式合法性的外衣掩護下,堂而皇之地、不當地前置和擴大預備行為的刑罰處罰范圍。”⑩筆者認同以上觀點,實質預備犯屬于抽象危險犯,具有“侵犯重大法益的抽象危險”是實質預備犯的構成特征,非法利用信息網絡罪不具有侵犯重大法益的抽象危險,理由是:(1)該罪被規定在“妨害社會管理秩序罪”一章的“擾亂公共秩序罪”中,公共秩序的種類繁多,并非各類公共秩序都屬于重大法益,如使用虛假身份證件、盜用身份證件罪和故意延誤投遞郵件罪等輕罪,并沒有侵犯重大法益。非法利用信息網絡侵犯的是信息網絡安全管理秩序,并非都屬于“重大法益”,如設立“人肉搜索”的通訊群組就難以評價為侵犯重大法益;(2)實質預備犯侵犯的重大法益只能通過下游行為間接侵犯。“犯罪預備行為本身對法益侵犯的‘間接性’決定了立法者通過刑法分則規定預備行為入罪的范圍,必須是針對重大法益才有正當性。”(11)非法利用信息網絡罪行為的下游行為侵犯的不都是“重大法益”,如詐騙行為只有針對數額巨大的公私財產時侵犯的才是重大法益,傳授犯罪方法行為侵犯法益的重要性程度與所傳授的犯罪方法的內容相關,并非都是重大法益,當其侵犯非重大法益時,就不符合實質預備犯的構成條件,將該罪整體上解釋為實質預備犯不恰當。

        3.不能解釋情節要件的必要性。抽象危險犯的構造不同于結果犯和具體危險犯,“行為人實施某一具有典型危險性的行為就構成犯罪,至于法益的侵害或者具體危險對構成要件的實現沒有任何意義”,(12)不需要達到“情節嚴重”,如“背叛國家罪”、“組織、領導、參加恐怖組織罪”等公認的抽象危險犯都不要求“情節嚴重”。非法利用信息網絡罪是典型的情節犯,對于典型的情節犯,“情節嚴重”以外的構成要件還不足以使危害行為達到應受刑罰處罰的程度,(13)需要情節要件發揮補充可罰性的作用,補足罪行的刑罰可罰性的“量”,使之達到成立犯罪的“質”,因而不是實質預備犯。

        (二)幫助信息網絡犯罪活動罪的幫助犯解釋

        有學者認為幫助信息網絡犯罪活動罪只是幫助犯的特殊量刑規則,或者認為是幫助犯的正犯化,筆者不同意這兩種觀點,理由如下。

        1.幫助信息網絡犯罪活動罪不是幫助犯的量刑規則。有學者認為,“我國《刑法》第287條之二所規定的幫助信息網絡犯罪活動罪,并不是幫助犯的正犯化,只是幫助犯的量刑規則”,(14)否認其獨立犯罪化的價值,適用該條規定必須符合共同犯罪的構成條件。筆者認為,如果按照這種觀點適用,該罪立法目的將會落空,理由如下:首先,該罪的主體是利用信息網絡為他人提供技術支持或幫助的個人或單位,當其僅為某一個具體的下游犯罪提供幫助時,的確可以按照傳統的幫助犯定罪處罰,但追究其刑事責任要依附于對實行犯的查證和責任追究。但是,在網絡犯罪產業鏈化態勢下,“被幫助的正犯作為犯罪行為的直接實行行為人,不僅服務器可能設置在境外,而且其人可能也躲避在境外。因此,對網絡共同犯罪進行刑事歸責時,經常面臨提供網絡服務的幫助犯被追訴而正犯卻逍遙法外的困境”,(15)難以將幫助者認定為幫助犯,而按其他犯罪處理也往往缺乏事實和法律依據。

        其次,前述觀點沒有反映該罪行為的獨立性。該觀點依據的是傳統共同犯罪理論,它建立在“一人對一人”或者“一人對少數人”傳統物態社會活動基礎上,受人力物力成本的限制,傳統幫助犯的幫助對象數有限。而在網絡社會環境中,計算機、互聯網技術應用的自動信息處理、低成本、高效便捷的特性,造就了“一人服務于人人、人人服務于一人”的新社會行為樣態,利用信息網絡的幫助行為突破了傳統行為的成本和效率限制,不限于支持某一個或者少數下游犯罪,能夠為眾多下游網絡犯罪提供技術支持,并牟取自身獨立的經濟利益,從而具有了不同于幫助犯的獨立性。從犯罪作用上看,“網絡空間中某些犯罪的幫助行為的社會危害性已經遠遠超過了實行行為的危害性”,(16)這種比實行行為更嚴重的社會危害性不可能為從屬性行為所具有,只能是其自身已具有的獨立犯罪性質。因此,將該罪行為仍按照幫助犯定罪處罰,不能做到罰當其罪,不利于有效遏制網絡犯罪。

        最后,該觀點不能解釋情節要件的必要性。幫助犯是我國刑法總則規定的共同犯罪形態,構成幫助犯無須“情節嚴重”,只要不是“情節顯著輕微危害不大”,就可以構成幫助犯。然而,“情節嚴重”是幫助信息網絡犯罪活動罪的構成要件,將幫助信息網絡犯罪活動罪解釋為幫助犯,不能說明該罪情節要件的必要性。

        2.幫助信息網絡犯罪活動罪是獨立犯罪而非幫助犯的正犯化。有學者認為,該罪立法是幫助犯的正犯化,“完全可以脫離正犯去評價共犯行為,共犯行為的獨立屬性為這種刑法評價預留了足夠的理論空間,對共犯正犯化的立法規定在共同犯罪理論體系中不存在障礙。”(17)筆者不同意這種觀點,理由是:(1)該觀點認為幫助犯也可以具有獨立性,而根據我國刑法的規定,僅教唆犯具有從屬性和獨立性的雙重屬性,其論述缺乏法律依據和刑法理論支撐;(2)該觀點認為幫助信息網絡犯罪活動罪本質上仍屬于幫助犯,只是因為新的犯罪立法,其定罪脫離原來的正犯。這種解讀沒有擺脫前文分析的傳統幫助犯的認知桎梏,還會制造犯罪立法與幫助犯理論的矛盾,因為該罪立法“弱化了正犯責任應有的獨立性,也造成了正犯責任和片面共犯責任的適用沖突,一旦通過總則性司法解釋將片面共犯全面引入后,幫助利用信息網絡犯罪活動罪就會被空置”;(18)(3)幫助犯的正犯化在刑事責任上具有從屬性。如果將該罪仍定位為幫助犯,按照刑法總則關于從犯責任的規定,其刑事責任必然要從屬于正犯,與其主張的犯罪的獨立性相互矛盾。有學者提出“必要幫助犯的主犯化”、(19)“幫助行為可以在共同犯罪中起主要作用”等觀點,(20)試圖解決幫助犯的刑罰從屬性問題,難以獲得共同犯罪理論的支持。不過,其承認了下游犯罪對這類幫助性質行為的依賴性,認可幫助行為在犯罪鏈活動中起重要作用、是核心的犯罪行為,既如此,沒有理由不對其刑事責任進行獨立評價。

        筆者認為,行為對其他犯罪能起到幫助作用,不等于就是幫助犯,也不應據此被評價為幫助犯的正犯化。從罪刑單元的結構看,該罪設置了獨立的法定刑,不受下游犯罪法定刑的影響,不可能是下游犯罪的幫助犯的量刑規則。但是,該罪法定刑較輕似乎意味著立法者將其定性為從屬性的犯罪。實際上我國刑法中具有幫助性質的犯罪較多,如運輸毒品罪、提供非法侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪等,由于其自身在犯罪產業鏈條中的獨立性,被立法設立為有嚴重危害性的獨立犯罪并規定了包含輕重檔次的法定刑。因此,符合幫助犯特征的犯罪并非都是幫助犯的正犯化,還要看該犯罪在犯罪生態中是否具有獨立地位,以及立法是否對其規定了獨立、完整的罪刑單元,如果是,沒有理由強作幫助犯認定’。幫助利用信息網絡犯罪活動罪在客觀實際上和刑法立法上都具有獨立地位,應破除其幫助犯性質的認識,按照獨立犯罪認定。對幫助信息網絡犯罪活動、情節特別嚴重的,還應設立更高檔次的法定刑。

        (三)對拒不履行信息網絡安全管理義務罪和幫助信息網絡犯罪活動罪的批判

        有學者認為,“網絡服務提供者并不屬于國家職能部門,從事的都是商事經營活動,那么,從正當性的角度講,就難以當然認為其在刑法上負有信息網絡安全管理義務和預防他人實施違法犯罪活動的義務。”只是因為“國家基于維護網絡信息安全的政策考量,強制施與網絡服務提供者刑法上的管理義務,以促使網絡服務提供者積極參與信息網絡安全,這顯然是預防刑法的邏輯。”(21)還有學者認為網絡服務提供者“只具備中立義務”,(22)并以中立的幫助行為理論批判拒不履行信息網絡安全管理義務罪和幫助信息網絡犯罪活動罪立法,認為幫助信息網絡犯罪活動罪立法封堵了“明知非促進型”幫助行為出罪的可能性。(23)筆者認為,以上批判立法的觀點既沒有法律依據,也不符合網絡社會及網絡犯罪發展的實際。

        網絡服務提供者應當承擔、實際依法承擔著信息網絡安全管理義務。從網絡服務提供者的社會地位和作用上分析,它是網絡社會生態環境的主要創建者、網絡活動規則的主要制定者,與包括違法犯罪者在內的服務接受者共生互利,有責任向社會平衡提供便捷和安全產品。當前網絡違法犯罪數量巨大且具有跨區域性,僅靠以條塊架構組織起來的傳統國家管理部門難以管控,只有網絡服務提供者才能及時、直接管控網絡違法犯罪活動,應當是“網絡社會重要的組織力量,對維護網絡信息安全負有重要社會責任。”(24)如果不要求其承擔必要的安全管理義務,其社會作用實際上偏向于網絡違法犯罪,在法理上網絡服務提供者不應當“中立”。目前信息發達國家普遍對網絡服務提供者設立信息網絡安全管理義務,我國法律和行政法規也對網絡服務提供者規定了7類信息網絡安全管理義務,并有外國立法對網絡服務提供者不履行網絡安全管理義務行為規定了刑罰,(25)我國也可以把握好拒不履行信息網絡安全管理義務罪的合理適用邊界,不應完全否定該罪立法的必要性和正當性。

        幫助信息網絡犯罪活動罪的危害行為不屬于中立幫助行為。《中華人民共和國網絡安全法》(以下簡稱《網絡安全法》)使用了“網絡服務提供者”的概念,但未給予界定,在實際社會中網絡服務提供者必須獲得許可或備案,才能在指定的范圍內提供服務,并承擔相應的信息網絡安全管理義務。構成幫助信息網絡犯罪活動罪,并非僅因為行為人不履行信息網絡安全管理義務,而是行為人在客觀方面幫助了他人犯罪,主觀上明知他人犯罪而故意提供技術支持和幫助,具有積極加功的認識和決意。即使行為人是出于自身謀利的目的,非積極追求幫助支持他人犯罪,也對幫助支持他人犯罪持接受的立場,而不是“非促進”的放任或反對心態。該罪主體是一般主體,不限于網絡服務提供者,任何單位和個人實施該罪都應依法追責,網絡服務提供者的身份或業務活動性質不是阻卻其刑事責任的理由。網絡服務提供者作為信息網絡安全管理義務的承擔者,能更明確地認識相關禁止性法律規范,故意實施該罪行為的,理應從重處罰。前述對網絡服務提供者實施該罪行為應豁免刑事責任的觀點缺乏理論和法律依據。

        綜上,前述評論觀點存在不足,沒能為懲治新型網絡犯罪提供科學的理論支持。理論研究應根植于實際并與時俱進,正如地形變化后應及時更新地圖一樣,應首先分析新型網絡犯罪本身及其存在的社會環境,從立法目的、犯罪的實質條件出發來研究新型網絡犯罪立法與司法問題。

      作者簡介

      姓名:皮勇 工作單位:

      轉載請注明來源:中國社會科學網 (責編:張賽)
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